投服中心提醒上市公司关注违规担保立法变化

　　上市公司大股东的信用风险危及上市公司，违规担保是其中一大“推手”。不过，关于违规担保的效力认定有望发生“颠覆性”变化。根据最高人民法院公布的《关于审理为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》，基本明确违规担保原则上对公司无效。对此，中证中小投资者服务中心（简称“投服中心”）呼吁上市公司的控股股东、实际控制人关注立法方向，从现在起开始彻底杜绝违规担保行为并及时纠正已发生的违规担保，保护广大中小股东合法权益。投服中心表示，相信该司法解释正式公布后，将有效解决上市公司违规担保的顽疾。

　　经梳理，投服中心发现上市公司已经披露的违规担保中，债权人包括商业银行、小额贷款公司、信托公司、P2P公司、典当行、融资租赁、商业保理公司、商贸公司、自然人等各类主体，担保方主要是上市公司及其子公司，被担保方大多是上市公司的控股股东、实际控制人等关联方。

　　上述违规担保基本分两种情况：一种是未经任何内部决策机构批准，实际控制人、董事长或其他有权人士直接指使相关人员在担保合同上加盖上市公司公章；另一种是决策机构的层级不够，主要表现为应该由股东大会审议的担保，仅由董事会决议通过。

　　投服中心指出，违规担保的隐蔽性主要源于明知违规而刻意为之，是“有权人士”施加影响后，绕开了公司所有的正常的决策程序，上市公司的信息披露部门多以不知情为由不予披露。近年来，针对商业银行贷款的违规担保已逐渐减少，大多转向了小额贷款公司等非银行金融机构，甚至是民间借贷，担保主体逐渐由上市公司下沉到上市公司的控股子公司，这更加重了违规担保的便利性和隐蔽性。

　　违规担保对上市公司危害不言而喻。纠纷中，一旦债务人在司法判决后仍不能清偿债务，作为担保方的上市公司即可能要履行担保责任，面临优质资产及主要账户被查封或者冻结。而连带责任担保中，债权人更是可以跳过债务人直接要求上市公司履行担保义务。

　　投服中心称，违规担保应属无效，但具体司法实践中却不尽然。尤其是实务中，违规担保往往由公司的实际控制人（董事长）组织实施且加盖了公司公章，结合纠纷双方的商业合作惯例等案情，出于对善意第三人信赖利益的保护，法院可能做出认定担保有效的判决。

　　不过，这一情况随着新的司法解释可能发生颠覆性变化。投服中心表示，今年8月，最高人民法院发布了相关司法解释，预计征求意见后将正式公布实施。依据该司法解释，未按照公司法第十六条及公司章程规定程序审批的担保行为对公司无效，即使担保合同上加盖了公司印章或者有法定代表人签章，也推定相对人应该知道该担保行为应该经过公司董事会或者股东大会决议批准，相对人应该对相关决议进行审查。任何人在接受公司担保时，若未能要求对方提供上述批准文件，法律将认定其没有尽到谨慎注意义务，进而认定担保行为无效。

　　投服中心同时呼吁上市公司以此为契机，认真开展自查，全面排查上市公司及其子公司有无违规担保行为。同时，公司应加强印章管理、强化内部控制、完善公司治理，杜绝违规担保。对已经发生的违规担保，督促相关责任方及时采取清偿债务、反担保等应对措施，清除违规担保的影响。违规担保给上市公司造成损失的，依法及时向责任人追偿。